לא רוצים "תספורת"- הערות על תיקון 44 לחוק ניירות ערך לאור פסיקה חדשה

 

על רקע אופנת ה"תספורות" בהסדרי חוב מול מחזיקי אג"ח רבים, החלו מאמצים חקיקתיים לצמצם את הפגיעה במחזיקים. עוד לפני היוזמות ל"חוק התספורת", התקבל תיקון לחוק ניירות ערך, שהתחיל בהצעה פרטית של ח"כ חיים כץ, אשר נדונה בועדת העבודה, הרווחה והבריאות של הכנסת.


ביום 12.1.2011 נכנס לתוקפו סעיף 52יד1 לחוק ניירות ערך, התשכ"ח-1968 במסגרת תיקון 44 שקובע, בין היתר, כי: "בעל שליטה, בתאגיד מדווח בקשיים, המחזיק בתעודות התחייבות של התאגיד, לא יהיה זכאי לפירעון ההתחייבויות כלפיו מאת התאגיד אלא לאחר שהתאגיד פרע במלואן את כל התחייבויותיו כלפי מחזיקים אחרים בתעודות התחייבות, לרבות תשלום ריבית והפרשי הצמדה, על פי הקבוע בשטר הנאמנות". המונח "תעודת התחייבות" כולל, בין היתר, אגרות חוב.


מטרתו של התיקון הינה להגן על מחזיקי אגרות חוב של התאגיד, ובעיקר חוסכים ומשקיעים מקרב הציבור הרחב, ולדחות את החזר החובות לבעל השליטה, אשר הביא את החברה לאי יכולת פירעון החוב, מפני מחזיקי האג"ח האחרים.


רעיון ההדחייה של חובות לבעל השליטה, אינו רעיון חדש, והוא קיים בסעיף 6 לחוק החברות, תשנ"ט-1999. בסעיף זה, ובכפוף לעמידה בתנאים הקבועים בסעיף ולשיקול דעת בית המשפט, ניתן להורות על השעיית זכותו של בעל מניות לפירעון חובו מהחברה עד שהחברה תפרע את כל חובותיה.


בשונה מכך, תיקון 44 קובע הוראה מנדטורית, חזקה חלוטה, כזו שאינה מצריכה שיקול דעת של בית משפט, בחינת נסיבות או התקיימות תנאים, ובכך הוא אינו מאפשר גמישות או התאמה למצב החברה בפועל. בנוסף, הוא אינו מבחין בין אג"ח המובטח בנכסים של החברה, לאג"ח נטול בטחונות, ובין חברה בהליכי פירוק, הקפאת הליכים או כינוס נכסים, לחברה המגיעה להסדר במהלך עסקיה.


התיקון, כפי שהוא מנוסח, מעורר שתי שאלות משפטיות-פרשניות:


האחת, שאלת הרטרואקטיביות. כלומר, האם הסעיף חל על פירעון התחייבויות מרגע כניסתו לתוקף, גם על אג"ח שנרכש על ידי בעל השליטה טרם חוקק התיקון, או רק ביחס לאג"ח אשר נרכש על ידי בעל השליטה לאחר שנכנס החוק לתוקף. בהעדר הוראות מעבר בחוק, לא ברור האם יש להחיל את החוק למפרע, כאשר החלה למפרע מנוגדת לעקרונות הכלליים של שיטת המשפט, והיא פוגעת בציפיות ובוודאות.


השניה, היקף ההדחייה כלפי בעל השליטה. כלומר, האם כל חוב של חברה לבעל שליטה, בתאגיד מדווח בקשיים, מכל מקור, יידחה בפני ההתחייבות כלפי מחזיקי האג"ח, או רק ההתחייבויות כלפי בעל השליטה כמחזיק בתעודות התחייבות.


לאחרונה, ניתן פסק הדין הראשון בסוגיה, על ידי כבוד השופט רות רונן במחלקה הכלכלית בבית המשפט המחוזי בתל אביב-יפו (ה"פ 3655-07-11 הרמטיק נאמנות (1975) בע"מ נ' MBM ACQUISITION INC (להלן- "פסק הדין").


בעניין תחולת הרטרואקטיבית של התיקון, נראה כי השאלה נותרה ללא מענה.


בפסק הדין נקבע כי החלה למפרע של החוק היא בעייתית ויש בה כדי לפגוע בדיעבד בציפיות הלגיטימיות של מי שרכש את אגרות החוב במועד בו הוא רכש. ביחס לטענת אחד הצדדים בתיק, הוער בהערת אגב, כי אין זה ברור אם יש בערכי הצדק וההגינות כדי לאפשר החלה רטרואקטיבית. יחד עם זאת, בית המשפט הדגיש כי אין בקביעה זו או ההכרעה אליה הוא הגיע כדי לקבוע מסמרות בעניין.


בעניין היקף הדחיית החוב לבעל שליטה בתאגיד, נראה כי בית המשפט כבר הכריע.


בדברי ההסבר להצעת החוק הראשונה שהונחה על שולחן הכנסת (ביום 11.10.2010) צויין כי יש לבצע הדחיית חוב לבעל השליטה רק בגין אגרות חוב ולא בגין כל חוב של התאגיד לבעל השליטה. דברים ברוח דומה נאמרו גם בדיוני הועדה בכנסת.


מאידך, מדברי ההסבר שצורפו להצעת החוק ושפורסמו בסופו של יום ברשומות, עולה כי כל חובות התאגיד, לרבות התחייבויות בגין אגרות חוב (אך לא רק) לבעל השליטה יידחו עד לאחר פרעון התחייבויות התאגיד כלפי מחזיקי אגרות חוב אחרים, ולשון הסעיף מתיישבת גם עם פרשנות זו.


בפסק הדין, השופטת רונן, מפרשת את התיקון באופן שהוא חל אך ורק על התחייבויות של התאגיד לבעל השליטה מכוח תעודת ההתחייבות ולא על כל התחייבות אחרת. השופטת רונן קובעת כי הוראת הסעיף קובעת כי "ביחס לאגרות החוב שבעל השליטה מחזיק בהן, דינו של בעל השליטה לא יהיה כדינם של יתר מחזיקי אגרות החוב באותה סדרה, אלא הוא יקבל את חלקו בנשייה מהחברה רק לאחר שהחברה פרעה במלואן את התחייבויותיה כלפי יתר מחזיקי האג"ח בסדרה זו".


הח"מ סבורים כי למרות הבעייתיות בתיקון 44, הרי שלא ניתן להתעלם מהשפעת תיקון 44, גם ביחס לחובות אחרים של חברות כלפי בעלי שליטה. זאת, לכל הפחות בהיבט הנוגע להפעלת שיקול הדעת, לעניין הדחיית חוב כלפי בעל שליטה על פי סעיף 6(ג) לחוק החברות.


נראה כי התיקון ימשיך להעסיק את ציבור המחזיקים, בעלי השליטה ובתי המשפט בזמן הקרוב. יצוין כי המדובר בפסק דין חדש, שאינו חלוט, ואשר ככל הנראה יוגש עליו ערעור לבית המשפט העליון.