בית המשפט: לא ניתן להתחשב בשינוי מהותי כפול שעבר מוצר, לצורך העדפת תוצרת הארץ במכרזים

בפני בית המשפט המחוזי בחיפה, בשבתו כבית משפט לעניינים מנהליים, נדונה עתירה מנהלית לביטול

תוצאותיו של מכרז חברת החשמל, לאספקת כבלי כוח, בו זכתה חברת סינרג'י כבלים בע"מ – לאחר שזו

נהנתה מהעדפה מכוח תקנות חובת המכרזים )העדפת תוצרת הארץ(, התשנ"ה 5991- )להלן: "התקנות"(.

התקנות מאפשרות העדפה במכרזים לטובין שהינם "תוצרת הארץ", כאשר נקבע בתקנות כי מוצר ייחשב

לתוצרת הארץ אם ערך המרכיבים הישראליים ששימשו לייצורו מהווה לפחות 51% מהמחיר המוצע.

בליבה של העתירה עמד השימוש שנעשה במכרז חברת החשמל בכלל "השינוי המהותי הכפול" לצורך

קביעת היותם של הטובין אותם הציעה סינרג'י "תוצרת הארץ" וזכאותה ליהנות מההעדפה הקבועה

בתקנות. "כלל השינוי המהותי הכפול" עוסק במקרים בהם במהלך שרשרת הייצור נוצר מוצר ביניים, אשר

עבר בעצמו שינוי מהותי, ואילו ממוצר זה מיוצר מוצר חדש. במקרה כזה, ניתן לראות במוצר הביניים

"חומר גלם מקומי", והמוצר החדש נחשב כאילו יוצר מרכיבים מקומיים.

בית המשפט קיבל את העתירה, וקבע כי לא ניתן לעשות שימוש בכלל השינוי המהותי הכפול, לצורך קביעה

האם טובין הינם "תוצרת הארץ" וזכאים ליהנות מההקלות הקבועות בתקנות.

רקע

העותרת, יבואנית כבלים מתורכיה, הגישה במכרז את הצעת המחיר הזולה ביותר. חברת סינרג'י פנתה

לוועדת המכרזים בבקשה כי תינתנה לה ההקלות המוקנות בתקנות לתוצרת הארץ, על אף שהכבלים אותם

הציעה מיוצרים ממוטות נחושת שאינם מיוצרים בישראל, וזאת בהסתמך על כלל השינוי המהותי הכפול.

חברת החשמל החליטה להקנות לה את ההקלות )דבר אשר הביא לזכייתה במכרז(, וזאת לאור התקיימות

נסיבות מיוחדות בעניינה של סינרג'י, ובייחוד היות המפעל ממוקם בשדרות, אזור המצוי בקשיים כלכליים

וביטחוניים.

לאור החלטה זו, זכתה סינרג'י במכרז והצעתה הושוותה לזו של העותרת. העותרת, שהפסידה מכרז

)בהיקף רכישות מוערך של למעלה מ – 6 מיליון ₪ לשנה( עתרה לבית המשפט לעניינים מנהליים לביטול

הגזירה.

פסק הדין

בית המשפט קיבל את העתירה. נקבע, כי אמנם בארה"ב נעשית התחשבות בכלל השינוי הכפול לצורך

קביעת מקורם של טובין, אולם גם בארה"ב כלל זה נתון לביקורת רבה, לפיה כלל השינוי המהותי הכפול

נתון לפרשנויות שונות, דבר היוצר חוסר וודאות ביישומו, ותוצאתו לעתים אינה מוצדקת.

בית המשפט דן בנוסח התקנות, וקבע כי ניסוחן קובע באופן חד משמעי כי מחיר מרכיב ישראלי, לצורך

חישובו בתקנות, אינו כולל חומרי גלם, חלקים, שירותים וכד' – שמקורם מחוץ לישראל. שימוש בכלל

השינוי המהותי הכפול יעקוף ניסוח זה באופן מלאכותי, דבר שאין להשלים עמו. בית המשפט קבע כי יש

להניח שהכללים הנהוגים במסחר בינלאומי, בהם נעשה שימוש גם בכלל השינוי המהותי הכפול, היו ידועים

למחוקק המשנה שעה שקבע את תקנות העדפת תוצרת הארץ, ומכאן שהמחוקק בחר להתעלם מכלל זה

באופן מכוון.

בנוסף, דן בית המשפט בתכלית התקנות – איזון בין הרצון להגן על תוצרת הארץ למען יצירת מקומות

תעסוקה, חסכון במטבע חוץ, ועידוד הצמיחה במשק הישראלי, לבין המטרה כי השוק בישראל ייהנה

מתחרות חופשית )הכוללת גם תחרות מיבוא(, אשר תביא להוזלת מחירים. לכן, כאשר קבע מחוקק המשנה

את מינימום הרכיב הישראלי הנדרש ) 51% ( לצורך קבלת ההעדפה, נלקחה כבר בחשבון תכלית ההגנה על

תוצרת הארץ, והפחתת האחוז הנדרש באמצעות שימוש בכלל השינוי המהותי הכפול, תפגע באיזון הקיים,

על חשבון תכלית ההגנה על תחרות חופשית.

בנוסף קבע בית המשפט כי שעה שמתבקשת הפעלתו של כלל הפוגע בשוויון יש לפרשו בצמצום, וזאת

במיוחד שעה שעורך המכרז הינו גוף ציבורי )כבעניין הנדון(, והמחיר יוטל על הציבור כולו.

בתוך כך, דחה בית המשפט את קביעת וועדת המכרזים כי ניתן להחיל את כלל השינוי המהותי הכפול

כאשר מתקיימות נסיבות מיוחדות, וקבע כי כאשר מדובר במכרזים, לא ניתן להשאיר פתח לשיקול דעתו

של עורך המכרז שכן הדבר פוגע בוודאות, ומאפשר התחשבות בשיקולים זרים.

לזאת הוסיף בית המשפט בפסק דינו, כי אין בסמכותו של עורך המכרז לאפשר סטייה מהתנאים הקבועים

בתקנות, ובכללם מינימום הרכיב הישראלי הנדרש, וכי סמכות שכזו נתונה אך ורק למתקין התקנות.

לאור כל הנימוקים הנ"ל, קיבל בית המשפט את העתירה וקבע כי העותרת היא הזוכה במכרז, ואף זיכה

.₪ אותה בהוצאות משפט בסך 15,555

עת"מ 55 - 50 - . 82452 יאיר דוחובני כבלים בע"מ נ' חברת החשמל לישראל בע"מ, ואח', ניתן ביום 89.59.55

העותרת יוצגה על ידי עו"ד יואב ביין, חברת החשמל יוצגה על ידי עו"ד יהושע חורש, חברת סינרג'י יוצגה

על ידי עו"ד יוסף לוי.

* אין במידע במאמר זה כדי להוות תחליף לייעוץ משפטי פרטני.